【典型案例】

甲，中共黨員，A市B區(qū)C鎮(zhèn)財政所會計。2019年3月12日，甲因家庭開支入不敷出，便利用職務(wù)之便，挪用財政所D賬戶上20萬元公款進行賭博，打算贏錢后立即歸還，但手氣一直不好。2019年6月10日，B區(qū)區(qū)委啟動對C鎮(zhèn)財政所巡察，甲擔(dān)心東窗事發(fā)，便從財政所E賬戶取現(xiàn)20萬元，用于填補挪用的D賬戶20萬元。甲打算賭博贏錢后歸還，但手氣還是不好，后來害怕被人發(fā)現(xiàn)，便通過虛假賬目平賬方式掩人耳目，使該筆款項從E賬戶賬簿中“消失”。2019年10月11日案發(fā)，甲未將E賬戶上的20萬元歸還。

【分歧意見】

本案中，甲前一個挪用行為構(gòu)成挪用公款罪，后一個挪用行為轉(zhuǎn)化為貪污罪，無爭議。本案爭議焦點在于甲挪新還舊應(yīng)數(shù)罪并罰還是只評價為一罪？

第一種意見：甲后來挪用E賬戶公款，目的是歸還之前挪用的D賬戶公款，兩次行為存在手段與目的的牽連關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪即貪污罪處罰。

第二種意見：甲挪用E賬戶公款行為，與之前挪用D賬戶公款行為之間，具有發(fā)展關(guān)系，屬于吸收犯。對于吸收犯，重罪吸收輕罪，應(yīng)以重罪即貪污罪論處。

第三種意見：按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定”，故應(yīng)根據(jù)案發(fā)時甲未歸還的數(shù)額即E賬戶的20萬元定罪處罰，即只以貪污罪論處。

第四種意見：挪用公款進行不同用途構(gòu)成挪用公款罪的條件是不同的，挪用公款進行非法活動成立犯罪的，沒有還款時間限制，故甲挪出D賬戶公款并使其脫離單位控制時，就成立挪用公款罪既遂；甲挪用E賬戶公款后來轉(zhuǎn)化為貪污，將公款據(jù)為自己控制時，成立貪污罪既遂。之后的歸還行為不能改變兩次犯罪既遂的事實，而且二者之間沒有牽連、吸收關(guān)系，不符合牽連犯、吸收犯的條件。因此，對甲應(yīng)數(shù)罪并罰，犯罪數(shù)額分別是20萬，其中挪新還舊的事實，可作為量刑情節(jié)考慮。

【評析意見】

筆者傾向于第四種意見，分析如下。

一、甲挪用D賬戶公款進行非法活動成立挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時間限制

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制。又據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。綜上，挪用公款進行非法活動構(gòu)成犯罪，僅需滿足三萬元的數(shù)額標準，無須滿足“超過三個月未還”的時間標準。

本案中，甲利用職務(wù)之便，挪用D賬戶公款用于賭博，屬于挪用公款進行非法活動的情形，且數(shù)額達20萬元，成立挪用公款罪。當(dāng)甲使公款脫離單位控制，處于自己控制之時，即成立挪用公款罪既遂。

二、甲挪用E賬戶公款后具有非法占有目的，轉(zhuǎn)化為貪污

根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：……2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰”。

本案中，甲利用職務(wù)之便挪用E賬戶公款時，雖然開始有歸還意思，但后來采取平賬手段，使該筆款項難以在E賬戶賬目上反映出來，且一直沒有歸還行為，表明甲對挪用E賬戶20萬元公款具有非法占有之目的，其行為性質(zhì)已由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污，成立貪污罪。當(dāng)其將公款據(jù)為己有時，貪污罪就已經(jīng)既遂。

三、兩次犯罪行為不屬于牽連犯、吸收犯

我國刑法和相關(guān)司法解釋雖未明確規(guī)定牽連犯、吸收犯等概念，但在刑法理論和司法實踐中均普遍認可。

具體而言，牽連犯是指行為人以實施某種犯罪為目的，其犯罪方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形；吸收犯是指一個犯罪過程中有數(shù)個犯罪行為,其中一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收，僅成立吸收行為罪名的情形。在處罰原則上，對于牽連犯，一般從一重罪處罰；對于吸收犯，重罪吸收輕罪，以重罪處罰。

需要注意的是，牽連犯的核心是數(shù)行為之間存在類型性的牽連關(guān)系，即某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為；吸收犯的關(guān)鍵是數(shù)行為之間是必然經(jīng)過或者必然結(jié)果的關(guān)系。

就本案來看，實踐中挪用并不通常用于或?qū)е仑澪?，甲兩次挪用行為不屬于牽連犯；挪用某賬戶公款不是挪用另一賬戶公款的必然經(jīng)過和必然結(jié)果，甲兩次挪用行為不屬于吸收犯。

綜上，本案中甲挪用D賬戶公款成立挪用公款罪既遂，之后歸還的行為，不影響挪用公款罪既遂的認定，也不影響甲對E賬戶公款成立貪污罪既遂的事實。對甲應(yīng)當(dāng)按照挪用公款罪既遂（20萬元）、貪污罪既遂（20萬元）數(shù)罪并罰，其歸還D賬戶公款的事實可作為量刑情節(jié)予以考慮。

（來源：安徽紀檢監(jiān)察網(wǎng)）