【典型案例】

童某，中共黨員，2006年12月至2011年12月任某縣縣委常委、副縣長，2011年12月至2012年2月任某縣副縣長，2012年2月起任某縣人大常委會(huì)黨組副書記、副主任，2018年2月被免職。2010年至2016年，童某向縣農(nóng)辦、農(nóng)業(yè)局等有關(guān)部門負(fù)責(zé)人提要求、打招呼，以其設(shè)立并實(shí)際控制的某絲業(yè)有限公司、某生物科技有限公司、某蟲草專業(yè)合作社等企業(yè)的名義，采取虛構(gòu)項(xiàng)目、虛列投資、虛簽協(xié)議、虛開發(fā)票等方式，先后通過縣農(nóng)辦、農(nóng)業(yè)局等部門騙取省市縣各級(jí)財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)助資金共計(jì)303.59萬元。另查明，僅2010年5月騙取一筆15萬元專項(xiàng)補(bǔ)助資金的事實(shí)發(fā)生在其縣委常委、副縣長任內(nèi)，其余多筆事實(shí)均發(fā)生在其任縣人大常委會(huì)黨組副書記、副主任期間。

【分歧意見】

本案中，童某在擔(dān)任縣委常委、副縣長期間騙取財(cái)政補(bǔ)助資金的行為，定性為貪污，并無爭議，本案的爭議在于，童某在擔(dān)任縣人大常委會(huì)黨組副書記、副主任期間騙取財(cái)政補(bǔ)助資金的行為如何定性。

第一種意見認(rèn)為：童某身為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反有關(guān)規(guī)定，設(shè)立并控制多家企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，違反了廉潔紀(jì)律。

第二種意見認(rèn)為：童某身為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反有關(guān)規(guī)定，為企業(yè)申報(bào)財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)助資金打招呼，且上述補(bǔ)助資金并非其直接支配，大部分系省市專項(xiàng)資金，可認(rèn)定為干預(yù)和插手公共財(cái)政資金分配，是違反工作紀(jì)律的行為。

第三種意見認(rèn)為：童某采取虛構(gòu)項(xiàng)目、虛列投資、虛簽協(xié)議、虛開發(fā)票等方式，騙取財(cái)政補(bǔ)助資金，符合詐騙罪以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取公私財(cái)物的特征，應(yīng)認(rèn)定涉嫌詐騙犯罪。

第四種意見認(rèn)為：童某利用其擔(dān)任縣人大常委會(huì)黨組副書記、副主任的職務(wù)便利，向有關(guān)部門負(fù)責(zé)人提要求、打招呼，以自己實(shí)際控制的企業(yè)名義，騙取財(cái)政補(bǔ)助資金，符合貪污罪國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以騙取的手段非法占有公共財(cái)物的特征，應(yīng)認(rèn)定為貪污犯罪。

【評(píng)析意見】

筆者同意第四種意見。現(xiàn)結(jié)合上例，對(duì)如何認(rèn)定貪污罪中職務(wù)便利的內(nèi)涵作簡要闡述，并對(duì)上述案例作簡要評(píng)析。

一、主管公共財(cái)物的職務(wù)便利評(píng)析

最高人民檢察院1999年9月印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。童某作為時(shí)任縣人大常委會(huì)黨組副書記、副主任，對(duì)相關(guān)財(cái)政補(bǔ)助資金是否擁有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利，是本案的關(guān)鍵。

刑法第三百八十二條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?012年9月18日發(fā)布的第11號(hào)指導(dǎo)案例《楊延虎等貪污案》裁判要點(diǎn)中，進(jìn)一步明確，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。而隸屬關(guān)系，是一種縱向制約關(guān)系，是指單位內(nèi)部國家工作人員之間或上下級(jí)單位國家工作人員之間的管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。上下級(jí)的隸屬關(guān)系，不局限于職責(zé)分工，也不區(qū)分是否分管或主管。

在我國現(xiàn)有政治體制下，人大及其常委會(huì)可選舉或任命同級(jí)政府和政府各部門的領(lǐng)導(dǎo)人員，并對(duì)本行政區(qū)域的重大事項(xiàng)擁有決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而作為人大常委會(huì)副主任的童某，同時(shí)還擁有對(duì)政府部門領(lǐng)導(dǎo)人員的提拔任用推薦權(quán)，其與各部門負(fù)責(zé)人之間事實(shí)上是存在隸屬制約關(guān)系的。因此，童某利用的是職務(wù)上有隸屬制約關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，具有主管公共財(cái)物的職務(wù)便利。

二、虛構(gòu)事實(shí)的行為系其貪污的手段

按照刑法第三百八十二條的規(guī)定，貪污的手段包括侵吞、竊取、騙取或者其他手段，其中騙取是指利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使具有處分權(quán)之人將公共財(cái)物處分給行為人或者第三人非法占有。本案中童某虛構(gòu)事實(shí)的行為是其貪污公共財(cái)物的一種手段，僅僅是貪污犯罪客觀要件的組成部分之一。而該客觀要件中最為關(guān)鍵的是童某利用了職務(wù)便利，使相關(guān)國家工作人員怠于行使職責(zé)，從而順利取得財(cái)政補(bǔ)助資金。

三、他人管理經(jīng)手的公共財(cái)物可成為貪污對(duì)象

刑法第三百八十二條將貪污罪的對(duì)象限定為公共財(cái)物，但條文并未對(duì)公共財(cái)物是否為本單位所有或本人管理經(jīng)手作出規(guī)定。按照文義理解，此處的公共財(cái)物既可以是本單位所有或本人管理經(jīng)手的，也可以是外單位所有或者他人管理經(jīng)手的，也就是說由上級(jí)或其他單位享有最終處置權(quán)的公共財(cái)物也可以成為貪污對(duì)象。

盡管本案中的部分補(bǔ)助資金最終由省市有關(guān)部門決定撥付，但縣有關(guān)部門負(fù)責(zé)原始材料的審核把關(guān)，對(duì)能否獲取補(bǔ)貼起到基礎(chǔ)性作用，系公共財(cái)物處分流程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因此，童某利用職務(wù)便利參與公共財(cái)物的處分流程，并最終非法占有了公共財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。

2019年5月，童某以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，被判處有期徒刑15年，法院判決與監(jiān)委認(rèn)定的犯罪事實(shí)和情節(jié)均一致，童某未提出上訴，案件審理取得了良好的綜合效果。本案進(jìn)一步闡釋了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，不應(yīng)僅理解為國家工作人員直接對(duì)公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)，同時(shí)也應(yīng)包括對(duì)具體支配財(cái)物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進(jìn)而利用職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)物的情況。

（來源：中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)）